是否要重新招标，是PPP项目整改中大量遇到的问题。政府、中标社会资本、咨询机构以及审计部门，对此均很看重。本文从法律和法规的相关规定出发，分析重新招标的可行性，并对未重新招标而签署与招标条件出现实质性变更的《PPP项目合同》的法律风险予以提示，以供探讨及参考。
（1）《中华人民共和国政府采购法》（下称政府采购法）第三十七条规定：“废标后，除采购任务取消情形外，应当重新组织招标……”关于废标原因，第三十六条规定：“在招标采购中，出现以下情形之一的，应予废标：（一）符合专业条件的供应商或者对招标文件作实质响应的供应商不足三家的；（二）出现影响采购公正的违法、违反相关规定的行为的；（三）投标人的报价均超过了采购预算，采购人不能支付的；（四）因重大变故，采购任务取消的。废标后，采购人应当将废标理由通知所有投标人。”非因上述问题造成的废标，并不适用重新招标。
（2）《中华人民共和国政府采购法实施条例》（下称政府采购法实施条例）第四十九条规定：“中标或者成交供应商拒绝与采购人签订合同的，采购人可根据评审报告推荐的中标或者成交候选人名单排序，确定下一候选人为中标或者成交供应商，也能重新开展政府采购活动。”中标人中标后寻求更改投标报价，事实上是拒绝按照招标文件、投标报价签署合同，此种情况下是否重新开展政府采购活动可由政府方决定。
（3）《政府采购货物和服务招标投标管理办法》（下称财政部令第87号）第二十五条规定：“招标文件、资格预审文件的内容不得违反法律、行政法规、强制性标准、政府采购政策，或者违反公开透明、公平竞争、公正和诚实信用原则。有前款规定情形，影响潜在投标人投标或者资格预审结果的，采购人或者采购代理机构应当修改招标文件或者资格预审文件后重新招标。”第四十三条规定：“公开招标数额标准以上的采购项目，投标截止后投标人不足3家或者通过资格审核检查或符合性审查的投标人不足3家的，除采购任务取消情形外，按照以下方式处理：（一）招标文件存在不合理条款或者招标程序不符合相关规定的，采购人、采购代理机构改正后依法重新招标……”根据上述规定可知，重新招标有明确的适用条件。
（1）《中华人民共和国招标投标法》（下称招标投标法）第二十八条规定：“……投标人少于三个的，招标人应当依照本法重新招标。”第四十二条第二款规定：“依法一定要进行招标的项目的所有投标被否决的，招标人应当依照本法重新招标。”第六十四条规定：“依法一定要进行招标的项目违反本法规定，中标无效的，应当依照本法规定的中标条件从其余投标人中重新确定中标人或者依照本法重新进行招标。”
（2）《中华人民共和国招标投标法实施条例》（下称招标投标实施条例）第十九条第二款规定：“通过资格预审的申请人少于3个的，应当重新招标。”第二十三条规定：“招标人编制的资格预审文件、招标文件的内容违反法律、行政法规的强制性规定，违反公开、公平、公正和诚实信用原则，影响资格预审结果或者潜在投标人投标的，依法一定要进行招标的项目的招标人应当在修改资格预审文件或者招标文件后重新招标。”第五十五条规定：“排名第一的中标候选人放弃中标、因不可抗力不能履行合同、不按照招标文件要求提交履约保证金，或者被查实存在影响中标结果的违背法律规定的行为等情形，不符合中标条件的，招标人可根据评标委员会提出的中标候选人名单排序依次确定其他中标候选人为中标人，也能重新招标。”第八十二条规定：“依法一定要进行招标的项目的招标投标活动违反招标投标法和本条例的规定，对中标结果造成实质性影响，且不能采取补救措施予以纠正的，招标、投标、中标无效，应当依法重新招标或者评标。”
PPP项目中，社会资本方的选择应适用政府采购程序。无论是按照政府采购法体系还是招标投标法体系，在采购过程中，假如慢慢的出现某些不可避免、不可弥补的情形时，重新招标都是政府方可做出的一项选择。但适用重新招标一定要满足前述法律和法规的相关规定，而非能随意选择。因而，在某些项目的整改中，政府方及已中标社会资本为达到“更改中标条件”而采用重新招标的方式，是不可取的。从经济、便利以及后续排序候选人的主观意愿出发，在第一候选中标人已经产生，但是其寻求变更投标报价而形成未与招标人签署合同的事实下，政府通常应选择下一位排名候选人为中标人并与之签署合同而非直接重新开展新一轮的政府采购活动。
重新招标应满足法律规定的条件。重新招标，原中标人未必会再次中标，也未必会以其拟更改的条件再次中标；中标人要求更改投标条件的，并不能直接适用“重新招标”，招标人应顺序选择排名在后的其他候选人为中标人。
中标通知书发出后，招标人与中标人应于30日内签署合同。中标后签署的合同与招标条件、投标报价不一致的，是实质性变更。
《政府采购法》第四十六条规定：“采购人与中标、成交供应商应当在中标、成交通知书发出之日起三十日内，按照采购文件确定的事项签订政府采购合同。中标、成交通知书对采购人和中标、成交供应商均具有法律上的约束力。中标、成交通知书发出后，采购人改变中标、成交结果的，或者中标、成交供应商放弃中标、成交项目的，应当依法承担法律责任。”但法律责任部分对于未按照采购文件确定事项签订的政府采购合同以及中标、成交通知书发出后改变中标、成交结果的行为却没有效力性的明确规定。
《政府采购法实施条例》第六十七条规定：“采购人有以下情形之一的，由财政部门责令限期改正，给予警告，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分，并予以通报：……（四）未按照采购文件确定的事项签订政府采购合同；（五）政府采购合同履行中追加与合同标的相同的货物、工程或者服务的采购金额超过原合同采购金额的10%......”上述是对采购人规定的法律责任，未涉及合同无效的问题。
第七十二条规定：“供应商有以下情形之一的，依照政府采购法第七十七条第一款的规定追究法律责任：（一）向评标委员会、竞争性谈判小组或者询价小组成员行贿或者提供其他不正当利益；（二）中标或者成交后无正当理由拒不与采购人签订政府采购合同；（三）未按照采购文件确定的事项签订政府采购合同；……供应商有前款第一项规定情形的，中标、成交无效。”根据该条款，中标、成交的无效，是指供应商的行贿行为，并不包括“未按照采购文件确定的事项签订政府采购合同”的情形。同时，本条款规定供应商的法律责任为：“……处以采购金额千分之五以上千分之十以下的罚款，列入不良行为记录名单，在一至三年内禁止参加政府采购活动，有违法来得到的的，并处没收违法来得到的，情节严重的，由工商行政管理机构吊销营业执照；构成犯罪的，依照法律来追究刑事责任……”本条款规定了刑事责任，但其对应于行贿或者提供其他不正当利益、提供假冒伪劣产品等情形，并不适用于合同条款、内容的变更情形。
《财政部令第87号》第七十一条规定，：“采购人应当自中标通知书发出之日起30日内，按照招标文件和中标人投标文件的规定，与中标人签订书面合同。所签订的合同不得对招标文件确定的事项和中标人投标文件作实质性修改。”但是该文件也没有对进行了“实质性修改”的合同的法律上的约束力进行规定。
《财政部令第87号》第六十三条规定了投标无效的情形，即：“投标人存在以下情况之一的，投标无效:（一）未按照招标文件的规定提交投标保证金的；（二）投标文件未按招标文件要求签署、盖章的；（三）不具备招标文件中规定的资格要求的；（四）报价超过招标文件中规定的预算金额或者最高限价的；（五）投标文件含有采购人不能接受的附加条件的；（六）法律、法规和招标文件规定的其他无效情形。”文件明确规定了投标无效，未明确规定合同实质性变更的效力。
《招标投标法》第四十六条规定：“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。”第五十九条规定：“招标人与中标人不按照招标文件和中标人的投标文件订立合同的，或者招标人、中标人订立背离合同实质性内容的协议的，责令改正；可以处中标项目金额千分之五以上千分之十以下的罚款。”
《招标投标法实施条例》第五十七条规定：“招标人和中标人应当依照招标投标法和本条例的规定签订书面合同，合同的标的、价款、质量、履行期限等主要条款应当与招标文件和中标人的投标文件的内容一致。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。”第七十五条规定：“招标人和中标人不按照招标文件和中标人的投标文件订立合同，合同的主要条款与招标文件、中标人的投标文件的内容不一致，或者招标人、中标人订立背离合同实质性内容的协议的，由有关行政监督部门责令改正，可以处中标项目金额5‰以上10‰以下的罚款。”
从上述法律和法规的规定可知，中标人中标后，招标人与中标人应当订立与招标文件、投标文件内容相一致的合同，合同的主要条款不应该与招标条件、投标内容相背离。
招标人和中标人所订立合同的标的、价款、质量、履行期限等主要条款应当与招标文件和中标人的投标文件的内容一致。从《政府采购法》及其实施条例、《招标投标法》及其实施条例的立法本意出发，对实质性变更是持否定态度的。如果允许招标人和中标人再行订立背离合同实质性内容的协议，就违背了招标投标活动的初衷，整个招标过程也就失去了意义，对其他投标人也不公平。
根据前述法律和法规的相关规定可知，虽然法律对招标人与中标人签署实质性变更的合同持否定态度，但是落实到法律责任上，并未直接认定为中标无效、合同无效。而只是规定了“责令改正”、处以罚款等处罚措施。
《政府采购法实施条例》第六十四条规定：“各级人民政府财政部门对政府采购活动做监督检查，有权查阅、复制有关文件、资料，相关单位和人员应当予以配合。”政府采购体系下，行政监督机构通常为财政部门。在政府职能部门进行的采购活动中，本级财政可以充分行使监督权力，及时处置采购招标活动中的违法违反相关规定的行为。但是PPP项目下，招采的主体虽然是实施机构，但是该实施机构是代表本级政府在履行职能。对于本级政府直接进行的招采活动，本级财政的行政监督权力还有待进一步强调。
2018年4月24日，财政部下发《关于逐步加强政府和社会资本合作（PPP）示范项目规范管理的通知》（财金[ 2018 ] 54号），对有一定的问题的173个示范项目进行了分类处置。其中，不再继续采用PPP模式实施的项目予以退库；还没完成社会资本方采购或项目实施出现重大变化的项目保留在项目库，但不再是示范项目；对于运作模式不规范、采购程序不严谨、签约主体存在瑕疵的项目整改，逾期仍不符合标准要求的予以退库。
54号文的三个附件分别列举了项目情况，附件1为直接退库清单，其中涉及项目30个，退库原因为不再继续采用PPP模式、一年内无进展等情形；附件2为退出示范库、但是仍保留在项目库的54个项目，调出原因多为尚未落地。其中湖北省荆门市有机废弃物处理处置项目的调出原因为“项目名称变更，项目内容增加，边界条件发生实质性变化”；附件3为应整改的89个项目，其整改原因为主体不合规、运作不规范、完成采购尚未签署合同、未开展财承、信息公开不合规等情形。
对应上述不同类别的情况，涉及整改的项目更侧重于主体应合格、应开展两评、运作应规范、及时签署采购合同等内容。而对于边界条件发生实质性变化的项目，是调整出示范库，而不是清除出库。
虽然前述法律和法规未直接认定实质性变更的合同无效，但《中华人民共和国合同法》第五十二条规定了合同无效的法定情形，“（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”如果签署的实质性变更合同涉及该等情形的，则应当被认定为无效。